Die Kodifizierung des europäischen Verbraucherrechts", Prof. David Hiez, Université de Luxembourg, Faculté de Droit, d’Économie et de Finance
Deux siècles après les bouleversements politiques traduits juridiquement par une codification qui a marqué l’Europe et l’ensemble du monde occidental avant de s’exporter sur tout le globe, l’ambition codificatrice ne faiblit pas. Les années 90 ont vu au moins deux initiatives remarquées en ce sens, aux Pays-Bas et au Québec. Les années 2000 se sont ouvertes avec la réforme du BGB et Paris se sent lui aussi des fourmis réformatrices dans les doigts.
La construction européenne ne pouvait rester insensible à ce qui finit par apparaître comme un trait distinctif de la modernité juridique. Constituant certainement un des évènements politiques majeurs de la deuxième moitié du XXème siècle, l’institution de la Communauté européenne a ambitionné de traduire, comme ses prédécesseurs, cette innovation dans le marbre du droit en utilisant le moule du Code. C’est ainsi que les années 2000 ont vu fleurir l’idée d’un code européen des contrats, avec toutes les controverses qui l’ont entourée. Aujourd’hui, les premières effusions se sont calmées et la perspective s’est dissipée ou du moins éloignée. L’heure est au cadre commun de référence dont une ébauche a été proposée l’an dernier mais dont le contenu et la forme final demeurent incertains.
Le droit de la consommation pourrait apparaître dans cette perspective comme un parent pauvre. En effet, si l’hypothèse d’un code européen de la consommation a été évoquée, c’est surtout avant les années 2000 et la perspective du droit des contrats est rapidement venue s’y supplanter. Quoique le droit communautaire soit beaucoup plus riche en cette matière, ou en raison même de cette richesse, on connaît peu de propositions pour un Code européen de la consommation. Pourtant, la proposition de directive de2008 sur la protection des consommateurs conduit naturellement à réinterroger cette perspective. En effet, si celle-ci n’ambitionne pas et ne se présente pas davantage comme un code, elle répond malgré tout au souhait de rationnaliser la production communautaire, rationalisation qui constitue un élément central de toute œuvre codificatrice. Pour d’autres raisons, d’éminents collègues parviennent à une conclusion voisine : « The Consumer rights directive as currently proposed by the Commission has a number of characteristics that will further distance EC consumer contract law from general contract law and make it fit very well into a scenario that could lead eventually to a European consumer code” (Professor Hesselink).
Si cette question doit être réexaminée, plusieurs points doivent être évoqués. D’abord, il convient de se représenter les raisons pour lesquelles on pourrait souhaiter codifier le droit européen de la consommation. Ensuite, comme ces points sont suffisamment nombreux et impérieux, il convient de déterminer quelle voie peut emprunter cette codification. Mais alors, cette précision même conduira à toucher du doigt les difficultés qui se présentent et, conséquemment, les raisons qu’il y a pour ne pas codifier. Pourtant, la proposition de directive sur les droits des consommateurs fait franchir au droit européen de la consommation une étape nouvelle qui requiert du commentateur qu’il précise la nature du droit ainsi posé. En conclusion, le cas du droit de la consommation conduit à quelques remarques plus générales sur l’horizon du droit privé européen.
Un Code européen pour quoi faire?
Un Code européen comment faire?
Un Code européen pourquoi ne pas faire?
Quel statut pour le droit européen de la consommation?
Conclusion
Chacun aura compris que, à tout bien réfléchir, la codification du droit communautaire de la consommation ne nous semble ni souhaitable, ni même possible. Nous ne reviendrons pas sur les développements qui précèdent mais quelques remarques nous semblent devoir être faites en guise de conclusion, remarques qui nous conduisent à considérer que ce n’est pas tant le Code européen de la consommation qui est en cause que toute tentation codificatrice qui doit être écartée comme chimérique. Nous ne souhaitons pas reprendre la querelle des pro et anti code dont les débats allemands du début du XIXème siècle ont fourni tous les éléments : nous voudrions seulement argumenter que le temps de la codification est derrière nous. Certes, quelques pays ont ces dernières années entamé de grands chantiers de réforme de leurs codes, mais il s’agit d’une toute autre entreprise. Remettre l’ouvrage sur le métier, à partir des textes précédents, de la jurisprudence et la doctrine qui les ont fait évoluer, n’a rien à voir avec l’instauration d’un Code nouveau. On pourrait objecter que le droit communautaire dispose déjà de textes épars, d’une jurisprudence croissante et de chercheurs prolifiques. Il y a là effectivement du grain pour le codificateur mais, s’il ne s’agit que de rassembler ce qui est épars, c’est d’une codification à droit constant qu’on envisage. Or celle-ci ne nous semble pas davantage praticable. En effet, croire que le droit communautaire puisse être ainsi rationnalisé à la petite semaine est un leur. Non seulement les divers textes foisonnent de contradiction techniques et politiques que la jurisprudence de la CJCE n’a pu éliminer, mais en outre la situation particulière du droit communautaire, en surplomb et imbriqué dans les droits nationaux, ne lui permet pas d’espérer une simplification si facile. Des choix doivent être opérés (harmonisation minimale ou totale, abrogation indirecte des droits nationaux ou invention d’un mode de coexistence…) et ces choix requièrent une décision novatrice incompatible avec le droit constant. Ce n’est d’ailleurs pas ce choix qu’opère la proposition de directive de 2008 pour le droit de la consommation.
Nous en revenons donc à la codification, la vraie, celle des Lumières. Cette codification se caractérise par certains traits structurels : pouvoir étatique fort, donc capable d’imposer les changements voulus ; une relative unité de pensée qui sert de fondement et de ligne directrice à toutes les dispositions du Code ; un juge capable d’appliquer le nouveau droit et de l’imposer. Aucun de ces traits ne se retrouve dans l’Europe qui se construit. On ne peut pas parler d’un pouvoir fort lorsque toutes les décisions ne sont que le fruit de compromis entre groupes d’intérêts nationaux, corporatifs ou institutionnels. La construction européenne se renforce progressivement mais elle s’oriente vers un régime démocratique et complexe peu propice à la simplification d’un Code. La pensée qui pourrait guider le codificateur n’est pas plus évidente ; la seule prétendante est certainement la pensée libérale mais elle apparaît bien fragile à l’heure où la crise fait douter même ses anciens zélateurs, et le lien entre les sursauts de l’avancée européenne et les critiques à l’égard du libéralisme interdisent toute édification solide sur ce socle. Quant au juge, ce n’est pas faire injure à la CJCE mais bien plutôt relayer ses difficultés que de relever son incapacité structurelle à imposer le nouveau Code : sa taille, son mode de saisine, ses compétences, le lui interdisent. Pour résumé, le Code était un instrument adéquat à une époque de rationalisation et de messianisme, elle ne sied plus à notre époque postmoderne.
Il convient donc d’abandonner la chimère, non pas par crainte de l’utopie (rien ne se construit sans cette perspective) mais d’inventer du neuf, de proposer un horizon qui réponde aux besoins et aux aspirations contemporaines. Sous cet angle, j’entrevois deux directions, l’une tirée d’un grand rêve, l’autre d’un constat pragmatique. Le rêve est celui d’une communication des peuples. Unis dans la diversité, mais quelle est cette diversité si tous se retrouvent sous le joug d’un même Code. Les pères fondateurs l’avaient bien senti. Plutôt que de reprendre tous les arguments avancés dans le débat autour d’un Code européen des contrats, disons simplement que je crois plus prometteur et riche de susciter une meilleure connaissance des divers systèmes juridiques les uns par les autres plutôt que d’imposer un nouveau modèle d’en haut, imposition dont de toutes façons l’Europ n’a pas les moyens. Soutenir les recherches comparatistes, la publication de case books européens, la construction de principes communs, représentatifs des diverses solutions et puisant dans la richesse de la juridiversité des réponses aux questions nouvelles. Ceci n’exclut pas une intervention plus directe, sous la forme d’un CFR ou d’un autre instrument de soft law, dont la qualité et la diffusion pourraient conduire à son adoption spontanée ou au moins devenir une référence européenne incontournable. C’est à peu près ce qui se cache derrière un jus commun, reconsidéré à l’aune de notre époque contemporaine. Si rêve il y a, ce n’est pas celui de la bonne parole acclamée mais celle du respect des diversités et de l’échange (pas seulement monétaire).
La seconde direction nous vient de Strasbourg et du conseil de l’Europe. Animé d’une volonté politique moins ambitieuse que Bruxelles, avec des moyens sans commune mesure, elle s’est pourtant affirmée comme une source puissante des transformations du droit sous les coups de bélier de la CEDH et, surtout, de l’interprétation constructive que nous en donne la Cour européenne. Mise en parallèle avec ce succès imprévisible, la montée en puissance au sein des Etats du droit constitutionnel substantiel, autrement dit de son influence sur les questions juridiques les plus communes, ce phénomène met en lumière l’adéquation à notre époque des déclarations de principe. Qu’on s’en félicite ou qu’on le regrette, car cette évolution ne va pas sans receler ses dangers, elle constitue une caractéristique du post-modernisme juridique dont il est vain de se détourner. A l’heure où nous recherchons une nouvelle protection des droits des individus, à l’heure où les standards juridiques sont plébiscités en raison de leur plasticité et leur adaptabilité à notre monde changeant, il y a certainement là une source d’inspiration pour l’œuvre juridique communautaire. Bien-sûr, ces instruments sont sans poids s’ils ne sont pas adossés à un juge ou, si on préfère, si on ne donne pas au juge les armes pour l’appliquer.
Bref, l’abandon de l’horizon de la codification n’est pas un renoncement à un rêve (que j’ai d’ailleurs d’abord partagé), il est porteur d’un autre rêve, plus propre à notre époque. Le législateur communautaire s’y montre parfois sensible, ça n’est pas le cas actuellement en droit de la consommation.
